Overige  

Rechtbank Rotterdam 4 februari 2016, IEF 15680; ECLI:NL:RBROT:2016:810 (Vodafone tegen ACM)
Verbod op tariefdifferentiatie. Netneutraliteit. Telecom. Eerder legde de ACM boetes op aan KPN en Vodafone voor het overtreden van de regels voor netneutraliteit. Vodafone zou een internettoegangsdienst aanbieden waarbij het gebruik van de HBO GO-app niet ten koste ging van het date-tegoed. Daardoor betaalt de gebruiker via de app en ander tarief voor het abonnement dan wanneer hij de HBO GO-app niet zou afnemen. Dit is in strijd met het verbod op tariefdifferentiatie. De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan. De rechtbank acht een boete van € 200.000 in dit geval passend en geboden. Een – in het laagste gedeelte van de bandbreedte gelegen – boete van deze omvang doet naar het oordeel van de rechtbank voldoende recht aan de omstandigheid dat nog niet eerder door ACM een boete was opgelegd op grond van artikel 7.4a lid 3 Tw en ten tijde van de overtreding nog geen rechtspraak voorhanden was waarin was geoordeeld over vergelijkbare gevallen. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

5.2. De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit de correspondentie met ACM in het kader van de met de HBO GO-app vergelijkbare dienst Sizz-app had eiseres duidelijk moeten zijn dat ook de nadien door haar gelanceerde HBO GO-app strijdig was met artikel 7.4a, derde lid, van de Tw. ACM heeft in het kader van de HBO GO-app – anders dan inzake de Sizz-app – niet iets nagelaten of gedaan dat bij eiseres het vertrouwen kon opwekken dat van handhaving zou worden afgezien. Zij mocht daar zeker niet meer op vertrouwen nu zij de app bleef aanbieden ook nadat ACM over de ontoelaatbaarheid een standpunt had ingenomen. De termijn die is neergelegd in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb is een termijn van orde. Aan de enkele overschrijding daarvan hoeven, zonder bijkomende omstandigheden, waarvan niet is gebleken, geen consequenties te worden verbonden voor de bevoegdheid van ACM om een bestuurlijke boete op te leggen (zie ABRvS 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8604). De (mogelijke) overtreding van NS Reizigers zag, zoals ACM heeft aangevoerd en ook door eiseres is gesteld, op een andere bepaling, namelijk artikel 7.4a, eerste lid, van de Tw. Uit de brief van ACM van 24 november 2014 aan NS Reizigers kan worden afgeleid dat ten onrechte bepaalde websites met specifieke inhoud tijdelijk zijn geblokkeerd bij de dienst Draadloos internet in de trein. Die zaak is niet vergelijkbaar met de overtreding van eiseres en evenmin met de omstandigheden waaronder eiseres de overtreding heeft begaan. Ten aanzien van het betoog dat eerst de oplegging van een herstelsanctie zou moeten worden bezien alvorens een bestuurlijke boete op te leggen, overweegt de rechtbank dat het ACM vrij staat om een keuze te maken om ingeval van een overtreding over te gaan tot het opleggen van een bestraffende of een herstelsanctie of te volstaan met een waarschuwing en dat de rechtbank de door het bestuursorgaan gemaakte keuze terughoudend toetst aan het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld CBb 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, punt 9.23). De rechtbank is niet gebleken dat het evenredigheidsbeginsel zich verzet tegen de inzet van het boete-instrument, dit temeer nu eiseres de overtreding heeft begaan nadat ACM eiseres had gewaarschuwd dat zij een eerdere vergelijkbare overtreding had begaan.

 

 

6.2. Bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en daarbij zo nodig rekening moet houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen, en zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling op of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.

HvJ EU 4 februari 2016, IEF 15675; ECLI:EU:C:2016:71 (Hassan tegen Breiding)
Merkenrecht. Artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [Gemeenschapsmerkenverordening] moet aldus worden uitgelegd dat de licentiehouder een vordering kan instellen wegens inbreuk op het gemeenschapsmerk waarop de licentie betrekking heeft, hoewel deze licentie niet in het register van gemeenschapsmerken is ingeschreven.

Gestelde vragen [IEF 14945] :

1) Staat artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [de] verordening [...] eraan in de weg dat een licentiehouder die niet is ingeschreven in het register [...] een vordering wegens inbreuk op een gemeenschapsmerk instelt?

2) Zo ja, staat artikel 23, lid 1, eerste volzin, van [de] verordening [...] in de weg aan een nationaalrechtelijke praktijk volgens welke de licentiehouder de aanspraken van de merkhouder tegen de inbreukmaker kan handhaven op grond van de bevoegdheid om in eigen naam een procedure te voeren over diens recht (,Prozessstandschaft’)?”

Hof Den Haag 2 februari 2016, IEF 15663 (DCC c.s. tegen Forax)
Uitspraak ingezonden door Peter Claassen en Roderick Chalmers Hoynck van Papendrecht, AKD. Auteursrecht. Know how. Tankpas. Hoger beroep. Zie eerder IEF 14062. In hoger beroep berusten de vorderingen van DCC op twee grondslagen, te weten auteursrechtinbreuk en oneerlijke concurrentie. Hoewel er overeenstemming bestaat tussen enerzijds het DCC-Functional Design en anderzijds de Forax-specificaties, is dit onvoldoende om een auteursrechtinbreuk aan te nemen. Er is namelijk geen sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van auteursrechtelijke trekken. Ook de concurrentie-grondslag van de vorderingen van DCC gaat niet op. Het staat niet vast dat Forax, op een manier die onrechtmatig is, geheime know how van DCC hebben verworven of gebruikt. Door Shell als klant over te nemen, is onvoldoende om onrechtmatigheid aan te nemen. Zonder opgegeven verdelingssleutel gaat het hof uit van een 50/50-verdeling, waarbij 1019h Rv voor de auteursrechtinbreuk wordt toegepast.

9.1 Gelet op de in de row. 5.1 en 5.2 vermelde overeenstemmingen tussen enerzijds het DC-Functional Design 14.1 en anderzijds de Forax-specificaties moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van DC c.s. in o.m. punt 10 PA, dat Forax c.s. bij de vervaardiging van hun specificaties zijn gaan werken vanuit DC-Functional; Design 14.1 - Forax c.s. erkennen dit in punt 120 PA - en dat de Foraxsoftware, die aan de hand van de Forax-specificaties is ontwikkeld, in zoverre ook op het DC-Functional Design 14.1 is gebaseerd. Ook wanneer dit in navolging van DC c.s. als 'ontlening' zou worden aangeduid, dan is dat - anders dan DC c.s. menen - evenwel onvoldoende om tot auteursrechtinbreuk te kunnen concluderen. Daarvoor is immers tevens vereist dat er sprake is van i) een handelen jegens de auteursrechthebbende en ii) voldoende overeenstemming door overname van de auteursrechtelijk beschermde trekken. Blijkens het hiervoor onder 5.1, 6.7, 7.6 en 8.3 overwogene is aan deze vereisten niet voldaan. De conclusie van het als productie 113 door DC c.s. in het geding gebrachte rapport van Mulder (het Mulder I I I - rapport), inhoudende dat de bevindingen in het Van Roosmalen-verslag onderbouwen dat de DC-Specificaties door Forax c.s. zijn overgenomen (zie blz. 3.4 van de akte houdende overlegging aanvullende producties 109 t/m 113 van DC c.s.), mist dus relevantie, evenals het aanbod van DC c.s. in punt 197 MvG en op blz. 85 bij D.ii), 2° bulletpoint, MvG om te bewijzen dat de Forax-Specificaties en de Forax- Software producten zijn van ontlening. Dit aanbod wordt derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd.

11.6 Forax c.s. zijn in de periode tussen de oprichting van DCC Exploitation op 9 juni 2008 en het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 1011 gebruik gaan maken van het DC-Functional Design 14.1, dat een neerslag vormt van de S-know how en (deels) de A-know how. Dit gebruik kan evenwel niet als onrechtmatig jegens DC SA worden aangemerkt omdat DC SA toen noch gerdchtigde tot die know how was noch gebruiker daarvan. Door DC c.s. is niet aangevoerd dat het gebruik door Forax c.s. van de know how in de genoemde periode onrechtmatig was jegens Atos. DCC Exploitation heeft alleen met X geheimhoudingsafspraken gemaakt (zie punt 36 PE van DC c.s; punt 247 MvG), maar niet met X. DCC Exploitatie heeft dus niet voldaan aan de voor de bescherming van bedrijfsgeheimen te stellen eis dat redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden, zodat deze vennootschap zich niet met vrucht op know how-bescherming had kunnen beroepen (vgl. artikel 39 TRIPS- Verdrag en de punten 211 en 215 MvA).

12.1 Know how ii) wordt gevormd door de klantgegevens betreffende de diplomaten die naar stelling van DC c.s. onder Fuel Service vallen (punt 268 MvG). Niet betwist is dat bij Forax c.s. een overzicht is aangetroffen van diplomaten die klant waren bij DC c.s. inclusief contactgegevens, quota, resterende quota etc. Volgens DC c.s. moeten Forax c.s. dit overzicht hebben gebruikt. A l in de CvA (punten 113 en 308¬ 312) hebben Forax c.s. onder verwijzing naar een verslag van KPMG van 21 september 2012 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom dit niet het geval is: van de 2.085 klanten van Forax N.V. en de 796 klanten van Fuel Service op 2 juni 2010 zijn er 125 overlappend (het grootste deel van de Forax-diploma en werd voorheen door Shell zelf bediend), waarvan er 65 door Shell België zijn gemigreerd naar Forax, zodat er een 'zuivere' overlap is van 60, waarvan er 50 thans nog als actieve klant van Forax c.s. kunnen worden aangemerkt. Dit is door DC c.s. niet betwist, in punt 37 PE hebben zij de overlap van - naar zij zelf opmerken: 'slechts' - 125 klanten erkend. Dit alles overziend kan niet worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

13.1 Voor zover DC c.s. nog know how zouden zien in de gegevens over de klantenoliemaatschappijen (zie punt 267 MvG) kan in het licht van de onweersproken stelling van Forax c.s., dat er slechts 5 a 6 aanbieders van olieproducten zijn (punt 233 MvA) niet worden volgehouden dat dit geheime kennis betreft.

14.1 Het beroep van DC c.s. op oneerlijke concurrentie berust verder op de stellingen dat (zie punt 273 MvG): Forax c.s. Shell, met wie DC c.s. al in verregaande onderhandeling waren, van hen hebben weggekaapt (zie rov. 1.1); Forax c.s. Shell daarbij een altematief hebben weten te bieden door onrechtmatig te handelen bij de ontwikkeling van haar software; Forax c.s. aldus substantieel afbreuk hebben gedaan aan het bedrijfsdebiet van DC c.s..

Forax c.s. betwisten dat hierbij sprake is van onrechtmatig handelen van hun kant. Zij hebben gewezen op een email van T. de Boer van Shell van 7 oktober 2010 waarin als reden voor het afbreken van de onderhandelmgen met de DC-groep onder meer staat vermeld dat 'de fmanciële structuur onduidelijk is' (punten 112 en 113 CvA; punt 244 MvA). Gelet hierop, het falen van de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. en het onder 13.2 overwogene, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat Forax c.s. onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld door Shell als klant over te nemen, wat er verder ook zij van de door DC c.s. voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep genoemde 'dubbelspel' van Shell.

15.1 Dat Forax c.s. medio 2010 samen met Bostoen het Plan zouden hebben gesmeed om DCC Exploitation failliet te laten gaan teneinde de DC-software uit de boedel te kunnen verkrijgen (MvG punt 212) kan, anders dan DC c.s. menen, geen gewicht in de schaal leggen, reeds omdat dit plan geen doorgang heeft gevonden; DC c.s. hebben zelf opgemerkt dat het hierbij de bedoeling van Forax c.s. en Bostoen was dat het bedrijf in september (van, zo begrijpt het hof, 2010) al failliet zou zijn (punt 4 PE), maar dat het faillissement niet op korte termijn kon worden bewerkstelligd (zie punten 21, 32, 215 en 220 MvG, vgl. ook punt 241 MvA). Met het pas veel later, in juni 2011, uitgesproken faiUissement hadden Forax c.s. jgeen bemoeienis; zij hadden daar ook geen belang bij omdat de Forax-Software toen al was ontwikkeld en hun tankkaart-systeem toen al was opgestart (CvA onder 21,5). Door Forax c.s. is verder onbestreden gesteld dat uit de boedel van DCC Exploitatoin niets is overgedragen (CvA onder 281).

17.4 Ter onderbouwing van grief 13 is door DC c.s. onder meer betoogd dat sprake is van een gemengde grondslag, namelijk auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad, en dat alleen voor eerstgenoemde grondslag, die 50 % van het geschil uitmaakt, artikel, 1019h Rv kan worden toegepast (MvG onder 286-290). Dienaangaande wordt allereerst overwogen dat uit het voorgaande blijkt dat - anders dan Forax c.s. stellen (punt 129 PA) - in dit geding inderdaad een gemengde grondslag aan de orde is. Met hun tegen het betoog van DC c.s. voorts ingebrachte argument in punt 255 MvA, dat in de eerste aanleg geen van partijen een onderverdeling in verschillende grondslagen heeft gemaakt, zien Forax c.s. de herkansingsfunctie van het hoger beroep over het hoofd. Aangezien Forax c.s. zelf geen verdelingssleutel hebben genoemd, zal het hof uitgaan van de door DC c.s. voorgestelde en redelijk te achten 50/50-verdeling. Dit betekent dat hun grief 13 in zoverre slaagt en dat de artikel 1019h Rv-kosten voor de eerste aanleg ten hoogste op (€ 211.700,21 : 2 =) € 105.850,11 kunnen worden gesteld.

Op andere blogs:
Dirkzwager

Rechtbank Rotterdam 20 januari 2016, IEF 15657; ECLI:NL:RBROT:2016:550 (Esveco)
Eiser heeft in de jaren 1980 het concept Korpa Kaartspel bedacht, met raakvlakken met cijferbingo, maar in plaats van getallen, staan speelkaarten afgebeeld. Esveco heeft een exclusieve licentieovereenkomst voor productie en op de markt brengen van dit kaartspel. Medio 2014 wordt in opdracht van een Deense partij KortBingo door Esveco geproduceerd en verkocht in het buitenland. Er wordt een EU-wijd verbod gevorderd. Het toepasselijk recht dient te worden gevonden aan de hand van de conflictregels van de Rome II-Vo inzake niet-contractuele verbintenissen, met voorrang voor (artikel 5 lid 1 van) de Berner Conventie als internationale overeenkomst. De zaak wordt naar de rol verwezen om zich bij akte uit te laten over de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht (lex protectionis), te weten het recht van Denemarken, Noorwegen en het Verenigd Koninkrijk.

4.3. Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt.
Hier is sprake van niet-contractuele verbintenissen. Aangezien het schadebrengende feit dateert van na de datum van inwerkingtreding van deze internationale regeling (11 januari 2009), dient het toepasselijke recht dan ook in beginsel te worden gevonden aan de hand van de conflictregels van de Rome II-Vo (Verordening (EG), nr. 864/2007). De Rome II-Vo verleent evenwel voorrang aan internationale overeenkomsten die met betrekking tot bijzondere onderwerpen van niet-contractuele aard conflictregels bevatten, zo volgt uit artikel 28 lid 1 Rome II-Vo:
Deze verordening laat onverlet de toepassing van internationale overeenkomsten waarbij een of meer lidstaten (EU-lidstaten, Rb) op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die regels bevatten inzake het toepasselijke recht op niet-contractuele verbintenissen.
De Berner Conventie is zo’n bijzonder verdrag. Dit verdrag regelt namelijk in artikel 5 lid 1 het toepasselijke recht (zie o.a. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, rov 6.3.2. en Hof Den Haag 24 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2592).
Artikel 5 lid 1 Berner Conventie luidt als volgt:
De auteurs genieten voor de werken waarvoor zij krachtens deze Conventie zijn beschermd, in de landen van de Unie die niet het land van oorsprong van het werk zijn, de rechten, welke de onderscheidene wetten thans of in de toekomst aan eigen onderdanen verlenen of zullen verlenen, alsmede de rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend.
Van toepassing is dan ook de zogenaamde lex protectionis, ofwel het recht van het land waarvoor bescherming wordt gevraagd, zodat de vraag of sprake is van inbreuk in voormelde landen beoordeeld dient te worden naar het recht van die landen. Partijen hebben zich over de inhoud van dit recht echter nog niet uitgelaten. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de inhoud van het toepasselijke buitenlandse recht, te weten het recht van Denemarken, Noorwegen en het Verenigd Koninkrijk.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, IEF 15655 (bouwbedrijf tegen Ziggo)
Uitspraak ingezonden door Jens van den Brink, Kennedy Van der Laan. Negatieve reviews werden op verzoek van bouwbedrijf verwijderd en e-mail- en IP-gegevens werden verstrekt. Bouwbedrijf vordert zonder succes de naw-gegevens van de Ziggo-klant behorend bij IP-adres en mailadres, zodat zij reviewer(s) aan kunnen spreken op onrechtmatige berichtgeving. De voorzieningenrechter laat in het midden of het toetsingskader Lycos/Pessers van toepassing is op access provider. Het is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde onrechtmatige uitlatingen op internet door een Ziggo-klant zijn gedaan. De inhoud van de review is niet overlegd en kan X ook niet reproduceren, omdat de review is verwijderd zonder een kopie te behouden; zodat de voorzieningenrechter niet kan vaststellen of het een onrechtmatige uitlating was. Het vermoeden dat het IP-adres hoort bij genoemd e-mailadres is niet gesteld. Gedaagde is gesteld slachtoffer van een stelselmatige online lastercampagne. Er is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat opnieuw soortgelijke reviews op internet zullen worden geplaatst. De vorderingen worden afgewezen.

Leestips: 4.2 - 4.5.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 januari 2016, IEF 15654; ECLI:NL:RBDHA:2016:800 (Funxtion tegen Health Centers)
Merkenrecht. Auteursrecht. Onder het merk FunXtion exploiteert eiser een fitnessconcept om het plezier en motivatie van leden van fitnesscentra te optimaliseren. Gedaagde Health Center Eijsden, Maastricht en Meerssen hebben een (inmiddels beëindigde) licentieovereenkomst. Een uitgegeven poster wordt nog steeds gebruikt, dat levert auteursrechtinbreuk op. Op websites, facebook en LinkedIn-pagina van de directeur wordt FUNXTION nog gebruikt. Het door HC gebruikte logo 'Outdoor Funxtion' en variant 'funCtion' zijn merkinbreuk op FUNXTION. Een rectificatie op websites wordt bevolen.

- gebruik van het teken ‘Funxtion’
4.8. Naar voorlopig oordeel hebben HC Maastricht en HC Eijsden inbreuk gemaakt op de merkrechten van FunXtion als bedoeld in de artikelen 9 lid 1 sub a GMVo en 2.20 lid 1 sub a BVIE. Zij hebben immers het teken ‘Funxtion’ dat identiek is aan de merken in het economisch verkeer gebruikt voor dezelfde dienst als waarvoor FunXtion haar merken onder meer heeft ingeschreven, te weten sportdiensten. Niet in geschil is dat HC Maastricht en HC Eijsden gelet op artikel 13 van de respectieve licentieovereenkomsten na het einde van die overeenkomsten geen toestemming meer hadden om de merken te gebruiken. Dat HC Maastricht het fitnessconcept van FunXtion na het einde van de licentieovereenkomst feitelijk niet (meer) gebruikte en HC Eijsden het concept helemaal niet heeft gebruikt, zoals HC c.s. heeft aangevoerd, is voor de merkenrechtelijke beoordeling niet van belang. Doorslaggevend is dat in het economisch verkeer gebruik werd gemaakt van de merken voor de ingeschreven diensten.

- gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’
4.12. De voorzieningenrechter stelt vast dat het teken ‘Outdoor Funxtion’ auditief, visueel en begripsmatig aanzienlijke gelijkenis vertoont met de merken. Het element ‘outdoor’ in het teken verwijst naar een buitenactiviteit en is zodoende beschrijvend voor buiten sporten. Dit element is dan ook minder onderscheidend in het teken. Het element ‘Funxtion’ is dan ook het dominante element in het teken en dit is identiek aan de merken.

4.14. Er is sprake van verwarringsgevaar ofwel omdat het publiek meent dat diensten verricht onder het teken ‘Outdoor Funxtion’ afkomstig zijn van FunXtion (directe verwarring), ofwel omdat het publiek op grond van het gebruikte teken op zijn minst zal menen dat HC Maastricht en HC Eijsden op de ene of andere manier, vanwege een economische band met FunXtion iets te maken hebben met de onder het overeenstemmende teken aangeboden diensten (indirecte verwarring). Met name het indirecte verwarringsgevaar is zeer reëel. Partijen hebben immers een zakelijke relatie met elkaar gehad waarbij het HC Maastricht en HC Eijsden was toegestaan de merken van FunXtion te gebruiken in het kader van het verzorgen van sportdiensten. Hierdoor bestaat het gevaar dat het relevante publiek nog steeds zal denken dat HC Maastricht en HC Eijsden hun diensten aanbieden in het kader van die samenwerking en dat de diensten derhalve dezelfde herkomst hebben of in ieder geval van een economisch verbonden onderneming afkomstig zijn.

Inbreuk auteursrecht
4.19. HC c.s. heeft niet betwist dat HC Maastricht en HC Eijsden de logo’s en de poster, ook na de beëindiging van de licentieovereenkomsten, zonder toestemming van FunXtion, op hun websites hebben openbaar gemaakt. Deze openbaarmakingen en/of verveelvoudigingen vormen naar voorlopig oordeel een inbreuk op de auteursrechten van FunXtion.

- logo ‘Outdoor Funxtion’
4.21. De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt. HC c.s. stelt terecht dat buiten het gebruik van het woord ‘Funxtion’ het logo ‘Outdoor Funxtion’ in niets lijkt op de onder 2.3 vermelde logo’s of de onder 2.4 vermelde poster van FunXtion. Hierbij geldt overigens wel dat op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen het gebruik van het teken ‘Outdoor Funxtion’ ook zoals afgebeeld in dit logo inbreuk maakt op de merkrechten van FunXtion. De toevoeging van de kleurelementen en de tekst ‘100% green fit’ doet daaraan niet af.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, IEF 15653; ECLI:NL:RBMNE:2016:438 (Eisers tegen Mood For Magazines)
Mediarecht. Geen onrechtmatige publicatie. Eiser is gehuwd geweest met gedaagde, die een interview heeft afgegeven voor de rubriek ‘Verlaten vrouw’ in het magazine Linda. Het verweer van uitgever van het magazine dat het herkennen in een kleine kring juridisch niet relevant is, omdat het moet gaan om herkenning naar aanleiding van de publicatie door mensen die de betrokken persoon nog niet kennen, niet gevolgd (r.o. 4.12). Er wordt weliswaar geen ernstige misstand aan de kaak gesteld, maar dit betekent niet dat het (plaatsen van het) interview onrechtmatig is. De in kort geding gevorderde maatregelen (onder meer een verder publicatieverbod en rectificatie) zijn niet toewijsbaar.

4.5. De voorzieningenrechter is met partijen van oordeel dat in de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ het persoonlijke verhaal van [gedaagde sub 3] is gepubliceerd over haar scheiding met [eiser sub 1] (door [eisers] aangeduid als een ‘persoonlijk beleefde waarheid’). De rubriek ‘Verlaten Vrouw’ geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat het om waargebeurde verhalen gaat. De vaste tekst boven elk artikel in de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ geeft duidelijk aan dat het gaat om een maandelijks interview met een lezeres van het blad die in de steek is gelaten door haar man (zie 2.3). De publicatie zelf geeft ook geen aanleiding om te veronderstellen dat het om een feitelijk waargebeurd verhaal gaat. De omstandigheid dat bij de presentatie van de eerder uitgezonden gelijknamige televisieserie en het boek wel is/wordt gemeld dat het bij de rubriek ‘Verlaten Vrouw’ gaat om waargebeurde verhalen, is onvoldoende om tot een ander oordeel over de publicatie in de Linda te komen. [eisers] worden dan ook niet gevolgd in hun standpunt dat het interview met [gedaagde sub 3] is gepubliceerd in, zoals in de pleitnotitie is omschreven: ‘een rubriek van ‘waargebeurde verhalen’’.

4.8. Over de vermeende buitenechtelijke relatie van [eiser sub 1] met [eiseres sub 2] kan nog het volgende worden opgemerkt. [eiser sub 1] en [eiseres sub 2] hebben betwist dat zij een relatie met elkaar hadden toen [eiser sub 1] nog getrouwd was met [gedaagde sub 3] , maar de juistheid van de inhoud van de onder 2.9 onder e) vermelde e‑mail hebben [eisers] niet betwist. Ook niet toen MFM c.s. ter zitting expliciet een beroep op deze e-mail hebben gedaan ter onderbouwing van de juistheid van het standpunt van [gedaagde sub 3] dat [eisers] wel een relatie hadden tijdens haar huwelijk met [eiser sub 1] . [eisers] hebben volstaan met de mededeling dat zij graag uit de ‘welles-nietes-sfeer’ blijven en daarom rectificatie willen.

4.9. Weliswaar wordt er met de publicatie - bezien vanuit het algemeen belang - geen (ernstige) misstand aan de kaak gesteld, maar dit betekent niet automatisch dat MFM c.s. door het geven van het bewuste interview en het plaatsen daarvan onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld.

4.6. Het verslag van het verhaal van [gedaagde sub 3] is niet in negatieve bewoordingen opgesteld en is ook vrij van bijvoorbeeld stemmingmakerij of krachttermen. Het verhaal beschrijft de beleving van [gedaagde sub 3] over een bepaalde periode in haar relatie met [eiser sub 1] . Daarnaast zijn door [gedaagde sub 2] belangrijke wijzigingen in het verhaal aangebracht teneinde herleiding tot bestaande personen tegen te gaan (alle namen en data zijn veranderd).

4.12. MFM c.s. worden niet gevolgd in hun stelling dat het herkennen in een kleine kring juridisch niet relevant is omdat het moet gaan om herkenning naar aanleiding van de publicatie door mensen die de betrokken persoon nog niet kennen. Van de vier door MFM c.s. in de pleitnotitie genoemde uitspraken lijkt alleen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2012 dit standpunt te onderschrijven, maar dan nog alleen in het kader van de vraag of er uit hoofde van een eerdere veroordeling dwangsommen zijn verbeurd (ECLI:NL:RBAMS:2012:BW8616). In bijvoorbeeld de door MFM c.s. genoemde uitspraak in kort geding van deze rechtbank van 5 augustus 2013 wordt in rechtsoverweging 4.15 over de herkenning in een kleine kring slechts aangegeven dat dit niet tot toewijzing van het gevorderd verbod tot uitzending van een programma leidt, omdat ‘die beperkte kring door de voorgenomen wijze waarop zij in beeld worden gebracht niet wordt beïnvloed’. (ECLI:NL:RBMNE:2013:3179). Dit laatste betekent niet dat herkenning in een kleine kring per definitie juridisch niet relevant is.

Op andere blogs:
VWS advocaten

EHRM 12 januari 2016, IEF 15647; Requête no 48074/10 (Rodriguez Ravelo v. Spanje)
Vrijheid van meningsuiting. Artikel 10 EVRM. Het betreft schriftelijke uitingen van een advocate waarin waardeoordelen over een rechter en haar gedrag worden gedaan. Het Hof oordeelde dat strafrechtelijke veroordeling van de advocaat een ‘chilling effect’ zou kunnen hebben op advocaten in het kader van de verdediging van hun cliënten. De Spaanse gerechten hebben geen juist evenwicht tussen het belang om de rechterlijke autoriteiten te beschermen en de vrijheid van meningsuiting. De strafmaat is buiten proportioneel.

Op andere blogs:
European Courts Blogspot

HvJ EU 21 januari 2016, C-75/16, IEF 15643; ECLI:EU:C:2016:35 (Verlados tegen Calvados)
Verordening Bescherming geografische aanduidingen van gedistilleerde dranken. Bescherming geografische aanduiding 'Calvados'. Een in Finland geproduceerde drank wordt verhandeld onder de benaming ‘Verlados’. Deze naam is afgeleid van het dorp en het landgoed Verla, waar de drank wordt vervaardigd. De controle-instantie heeft verboden de drank genaamde ‘Verlados’ te verhandelen wegens overeenkomsten met ‘Calvados’. Viiniverla doet een beroep tot nietigverklaring van dit besluit. De Finse rechter stelt prejudiciële vragen over de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, de overeenstemming tussen ‘Verlados' en ‘Calvados’ en het begrip ‘voorstelling’ in de zin van art. 16 onder b van de Verordening. Het Hof oordeelt dat ook inzake geografische aanduidingen de maatstaf van de gemiddelde consument geldt en dat, ook indien er geen risico tot verwarring bestaat, het gebruik van een benaming als ‘voorstelling’ in de zin van artikel 16 onder b niet kan worden toegestaan.

25      Uit inmiddels vaste rechtspraak inzake consumentenbescherming blijkt dat op dit gebied in de regel moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachtingen van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (zie met name arresten Mars, C‑470/93, EU:C:1995:224, punt 24; Gut Springenheide en Tusky, C‑210/96, EU:C:1998:369, punt 31; Estée Lauder, C‑220/98, EU:C:2000:8, punt 30; Lidl Belgium, C‑356/04, EU:C:2006:585, punt 78; Severi, C‑446/07, EU:C:2009:530, punt 61; Lidl, C‑159/09, EU:C:2010:696, punt 47, alsmede Teekanne, C‑195/14, EU:C:2015:361, punt 36).

26      De beoordeling of een voor de aanduiding van een product gebruikte term zodanig is dat deze een beschermde benaming kan voorstellen in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008, dient eveneens aan de hand van dit op het evenredigheidsbeginsel gebaseerde criterium plaats te vinden (zie in deze zin arrest Estée Lauder, C‑220/98, EU:C:2000:8, punt 28).

27      Wat betreft de twijfel van de verwijzende rechter of bij de toetsing aan het begrip „voorstelling” in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 van belang is dat de benaming „Verlados” verwijst naar de plaats waar het in het hoofdgeding aan de orde zijnde product wordt vervaardigd – waarmee de Finse consument bekend is –, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 de in bijlage III bij die verordening geregistreerde geografische aanduidingen beschermt tegen elke „voorstelling” op het gehele grondgebied van de Unie. Gelet op de noodzaak om op dit grondgebied een daadwerkelijke en eenvormige bescherming van die geografische aanduidingen te waarborgen, dient met de Italiaanse regering en de Commissie te worden geoordeeld dat het begrip „consument”, waarop de in punt 21 van dit arrest genoemde rechtspraak betrekking heeft, ziet op de Europese consument, en niet enkel op de consument van de lidstaat waarin het product wordt vervaardigd dat de beschermde geografische aanduiding voor de geest roept.

28      Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 aldus moet worden uitgelegd dat de nationale rechter voor de vaststelling of sprake is van een „voorstelling” in de zin van die bepaling, dient uit te gaan van de waarneming van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, waarbij dit laatste begrip moet worden opgevat als betrekking hebbend op Europese consumenten en niet slechts op consumenten van de lidstaat waarin het product wordt vervaardigd dat de beschermde geografische aanduiding voor de geest roept.

48      Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 aldus moet worden uitgelegd dat de verwijzende rechter voor de beoordeling of de benaming „Verlados” in geval van vergelijkbare producten een „voorstelling” in de zin van die bepaling oproept van de beschermde geografische aanduiding „Calvados”, rekening dient te houden met de fonetische en visuele gelijkenis tussen die benamingen, alsmede met eventuele gegevens die erop wijzen dat die gelijkenis niet berust op toeval, om op die manier na te gaan of de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde Europese consument, bij het zien van de naam van een product, als referentiebeeld het product waarvoor de beschermde geografische aanduiding geldt voor de geest zal komen.

52      Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 aldus moet worden uitgelegd dat het gebruik van een benaming dat in de zin van die bepaling als „voorstelling” van een in bijlage III bij die verordening opgenomen geografische aanduiding is aangemerkt, ook dan niet kan worden toegestaan wanneer er geen risico van verwarring bestaat.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 16, onder b), van verordening (EG) nr. 110/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 betreffende de definitie, de aanduiding, de presentatie, de etikettering en de bescherming van geografische aanduidingen van gedistilleerde dranken en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1576/89 van de Raad, moet aldus worden uitgelegd dat de nationale rechter voor de vaststelling of sprake is van een „voorstelling” in de zin van die bepaling, dient uit te gaan van de waarneming van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, waarbij dit laatste begrip moet worden opgevat als betrekking hebbend op Europese consumenten en niet slechts op consumenten van de lidstaat waarin het product wordt vervaardigd dat de beschermde geografische aanduiding voor de geest roept.

2)      Artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 moet aldus worden uitgelegd dat de verwijzende rechter voor de beoordeling of de benaming „Verlados” in geval van vergelijkbare producten een „voorstelling” in de zin van die bepaling oproept van de beschermde geografische aanduiding „Calvados”, rekening dient te houden met de fonetische en visuele gelijkenis tussen die benamingen, alsmede met eventuele gegevens die erop wijzen dat die gelijkenis niet berust op toeval, om op die manier na te gaan of de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde Europese consument, bij het zien van de naam van een product, als referentiebeeld het product waarvoor de beschermde geografische aanduiding geldt, voor de geest zal komen.

3)      Artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 moet aldus worden uitgelegd dat het gebruik van een benaming dat in de zin van die bepaling als „voorstelling” van een in bijlage III bij die verordening opgenomen geografische aanduiding is aangemerkt, ook dan niet kan worden toegestaan wanneer er geen risico van verwarring bestaat.

Gestelde vragen:

„1.      Dient bij de beoordeling of er sprake is van voorstelling in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 te worden uitgegaan van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument?

2.      Welke betekenis dient in het kader van de beoordeling van een ter bescherming van de geografische benaming ‚Calvados’ gegeven verbod op het gebruik van de benaming ‚Verlados’ voor een op nationaal niveau onder die benaming in de handel gebrachte, uit appels gedistilleerde drank, te worden gehecht aan de volgende omstandigheden bij de uitlegging van het begrip ‚voorstelling’ in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008 en de toepassing van deze verordening:

a)      het eerste deel van de benaming ‚Verlados’, Verla, een Fins dorp is en als zodanig door de Finse consument kan worden herkend;
b)      het eerste deel van de benaming ‚Verlados’, Verla, verwijst naar de fabrikant van het product ‚Verlados’, Viiniverla;
c)      ‚Verlados’ een in het dorp Verla gefabriceerd plaatselijk product is waarvan per jaar gemiddeld een paar honderd liter wordt verkocht in het eigen restaurant en dat voorts in beperkte omvang op bestelling kan worden geleverd in de staatswinkel in de zin van de wet inzake alcoholhoudende dranken;
d)      de woorden ‚Verlados’ en ‚Calvados’ slechts één gezamenlijke lettergreep (‚dos’) hebben van de drie lettergrepen, maar anderzijds vier letters (‚ados’), oftewel de helft van alle letters van beide woorden, hetzelfde zijn?

3.      Indien er wordt geacht sprake te zijn van ‚voorstelling’ in de zin van artikel 16, onder b), van verordening nr. 110/2008, kan het gebruik van de benaming Verlados dan toch worden gerechtvaardigd door een van de bovengenoemde omstandigheden of een andere omstandigheid, zoals de omstandigheid dat bij de Finse consument in ieder geval niet de opvatting kan ontstaan dat het product ‚Verlados’ gefabriceerd zou zijn in Frankrijk?”

Op andere blogs:
Dirkzwager

Raad van Discipline 18 januari 2016, IEF 15641; ECLI:NL:TADRARL:2016:2 (Bloggende curator)
Verweerder trad op als curator van een BV. Nog voor faillissement was uitgesproken is de DGA van deze BV overleden. Er wordt een dividend uitkering gedaan, welke door verweerder wordt teruggedraaid. Hierna betrekt verweerder de executeur van de nalatenschap in rechte. Klager heeft zowel de erfgenamen van de DGA als erfgenamen van de executeur in rechte bijgestaan. Rechtbank heeft de executeur veroordeeld tot betaling van het gehele boedeldeficit. Verweerder plaatst hierna een blog op zijn website waar hij zich kritisch uitlaat over de zaak. Volgens klager heeft verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld door deze blog te plaatsen. De uitingen zouden onnodig kwetsend en beledigend zijn, zowel ten aanzien van klager als ten aanzien van de beroepsgroep. De raad oordeelt dat verweerder klager met haar blog in diskrediet heeft gebracht. De klachten worden gegrond verklaard. De raad acht het opleggen van een enkele waarschuwing passend en geboden.

5.11 Naar het oordeel van de raad bracht verweerder klager met deze onder 5.9 en andere (hiervoor onder 2.7 weergegeven) passages in diskrediet. Verweerder had zich moeten realiseren dat hij met dergelijke uitlatingen, waarvan in elk geval deels niet vaststond dat deze juist waren, een wig zou kunnen drijven tussen klager en zijn cliënten. Daarbij neemt de raad in ogenschouw dat gezien de context waarbinnen de uitlatingen zijn gedaan deze kennelijk geen ander doel hebben gediend dan zich onnodig kwetsend uitlaten over de beroepsgroep in het algemeen en klager in het bijzonder. Verweerder koppelde zijn uitlatingen immers aan een lopende zaak, waarin klager als advocaat optrad.

5.12 De klachten zijn dan ook gegrond. Het past een advocaat niet om dergelijke uitlatingen te doen. Daarbij is niet van belang of hij zijn uitlatingen heeft gedaan in zijn hoedanigheid als advocaat of als curator. Een grotere terughoudendheid is zeker gepast nu in het blog gesproken wordt over een geschil waarin nog geen onherroepelijke uitspraak was gedaan. Dat terughoudendheid in die situatie was geïndiceerd wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat het gerechtshof later het impliciet aangehaalde vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en de vorderingen van de curator alsnog heeft afgewezen, waarmee tevens de (stellig geformuleerde) bezwaren van de curator tegen de handelwijze van de advocaat van de executeur in een ander licht zijn komen te staan. Dat verweerder op zijn blog schrijft over ervaringen die hij heeft opgedaan als curator, maakt het voorgaande niet anders. Integendeel, juist als curator had verweerder zorgvuldig moeten handelen. Niet gezegd kan immers worden dat verweerder hiermee enig cliëntenbelang diende, terwijl ook niet valt in te zien dat de afwikkeling van de boedel bij dit handelen was gebaat.

Op andere blogs:
Advocatie